她们是一对同性伴侣，一位声称孩子是自己亲生血脉，一位表示孩子由自己怀胎分娩。如何确定亲子关系？孩子究竟该由哪位妈妈抚养？
近日，厦门市湖里区人民法院公开开庭审理并宣判了国内首起同性伴侣抚养权纠纷案。据了解，此前国内尚无此类案件判例，案件详情如下↓↓
厦门市湖里区人民法院（以下简称“湖里法院”）的判决书写道：驳回×××（大提）的诉讼请求。大提的诉求是获得女儿丫丫的抚养权，自己是孩子的卵母。被告是女儿的孕母小美。
这是国内首个同性伴侣抚养权纠纷案判例。双方都想要孩子的抚养权，但国内现行的法律并不承认同性婚姻。由此带来的结果是，法律不支持同性伴侣双方对孩子的共同亲权，只能有一方有抚养权
大提向法院诉称小美是代孕，自己是为了生孩子才和她相识相恋。而小美称两人是基于感情在一起，自己经历了十月怀胎，和孩子骨肉相连。她们经历了与异性伴侣相似的恋爱和同居，也因为生活琐碎发生争吵，关系的瓦解像玻璃薄片摔到地上的速度，没有任何保障和回旋的余地。
因案件没前例可循，代孕在国内又属非法，这成为当事人双方最为核心的博弈点。最终，湖里法院在今年7月作出一审判决：大提诉求确认其与丫丫存在亲子关系，于理不合、于法无据。
因为对结果不服，大提已提起上诉，目前该案尚在二审中。两人的心理阴影和持久战，也将跟随孩子的成长一同蔓延下去。
大提一身黑白色调休闲装，三七分短发，一笑眼角浮出浅浅的鱼尾纹，但粉底还是没盖住两瓣黑眼圈。她说自己已经很久没睡过一个好觉。
她的最新一条朋友圈更新于9月26日，那是孩子丫丫被小美抱走整7个月的日子。她的头像是孩子的满月照，丫丫穿着黄色的棉衣，伸着左胳膊，微张小嘴。
孩子现在已经不在厦门。事发后，小美和父母带着丫丫远离家乡，投奔了在外地的弟弟一家。小美拒绝再叙述这段往事，她担心被曝光，坚称要靠证据说话。她怀疑，大提是为了骗她生孩子才跟她在一起。
这在大提看来，都是心虚的表现。大提一遍遍追忆事情的发生过程，也认定这是一个骗局——小美想骗取她的卵子，“我怀疑这是他们一家设下的圈套”。
双方的矛盾因对簿公堂而日益尖锐。在大提的要求下，小美起初还会发来孩子的视频，后来不再回复。一审开庭前，小美的朋友圈也对大提屏蔽了。提起曾经的恋人，大提如今唯有抱怨，且只用“她”“被告”等词来指代。
大提不断点开小美的微信头像。4个多月大的丫丫躺在小美的侄女身侧，两只小手搭在她的臂弯里，微蹙着眉。大提来回翻看孩子此前的照片，在她看来，丫丫那时肉乎乎、笑呵呵的，现在“越来越长不开，愁眉苦脸的”。她总觉得孩子是被摆拍的，背景杂乱，这是孩子过得不好、不开心、不受重视的证据。这件事，大提在两天内说了近5次。
同性伴侣如此争夺抚养权，据多位律师称，目前在国内鲜少出现。湖里法院公号上的文章介绍，此前国内尚无此类案件判例。
今年4月，一起同类案件被浙江省舟山中级人民法院受理。同为女同性伴侣，同样经历从相恋生子到感情破裂。只是，故事的主人公迪迪和达达曾赴美国洛杉矶登记结婚，由达达提供卵子，双方在当地各分娩一个孩子。后来，达达将两个孩子藏起来，把迪迪赶出同居的家。迪迪起诉至法院，争取两个孩子的抚养权。
但半年过去，该案至今未有后文。原告迪迪的代理律师，观韬中茂（上海）律师事务所合伙人高明月告诉《极昼》，目前案子已交换证据，尚未正式开庭，因为涉及的法律点和争议焦点较多。
据高明月分析，类似案件较少的原因在于同性恋群体出柜不易，且为保护隐私不愿曝光。长期关注性少数群体的“LGBT（女同性恋者、男同性恋者、双性恋者与跨性别者）权促会”核心成员、律师葛昂则认为，主要跟医疗科技发展、国内同志群体维权意识转变有很大的关系。
作为小美的代理律师之一，罗渭平是第一次接手这样的案子。大提的代理律师卢玉琼也一样，在近20年的执业生涯中，她处理过大量婚姻家事类案件，但当事双方皆是与孩子有血缘关系，有法律条文可依据的异性恋。三月初，卢玉琼与大提沟通时，就意识到这个案件不简单，“无法有一个绝对的定论”。
遇见大提前，小美独自住在一个出租屋的单间。
两段失败的婚姻让她对异性产生了排斥感。2018年底，通过朋友介绍，她认识了大提。两人一开始是微信聊天，后来大提不时约她出去。在大提的最初印象里，小美外表朴素，心地善良。
“她们是有感情在一起的，（大提）对她很关心爱护。”据小美的律师罗渭平了解，在大提的追求下，小美慢慢接受了同性恋。不到20天，两人确立了恋爱关系，当年春节，小美带大提回了她的老家。
在厦门岛外一栋农村自建房的“小家”里，她们有过平静甜蜜的时光。
大提和小美此前的家，如今住着新租户。罗晓兰摄
视频里，小美扎着马尾，不施粉黛，对着大提笑。手机镜头往下移，肚子鼓起了素色连衣裙，两人用手轻轻地抚摸。生日、情人节，两人租住的小屋里摆满了鲜花和蜡烛，暖黄的火光印着两张笑脸。
“孩子户口跟谁都一样，反正以后我们都绑在一起过的，是一家人。”聊到孩子生下后的户口问题，大提曾跟小美这样说。
几个月后，医院产房的门打开，孩子丫丫被推了出来。“小小的，眉毛像我（的）。”大提当时一心顾着打量孩子，激动得忘记拍照。
但罅隙与孩子一起降临。
2020年2月25日，是丫丫刚满两个月的第二天。大约下午3点，房东太太坐在一楼的客厅门前剥海蛎，看见4个身着制服的警察走到了自家门前。她吓了一跳，跟着上了4楼。
孩子出生后，因为拍嗝力度大小、大人和孩子的衣服能否一起洗、宝宝屁股该用温水洗还是湿纸巾擦等琐碎问题，大提与小美的摩擦不断。直到这天，积压的怒火一蹿而起。大提回忆，争吵中小美称要给女儿办理出生证，并落户到自己名下。
此前，因为坐月子和疫情突发，出生证的事情一直被耽搁。这事以冲突的方式被重新提起，躺在床上的丫丫也被吵闹声吓哭。大提抱起孩子，“你可以去办，但孩子是我的”。小美拨了110，称对方抢孩子。
如今，在房东太太回忆里，她当天没听见争吵声，发生了何事、看到了什么全都没印象了。小美每天上班，周末不常下楼，她对小美不熟悉。此前，她并不知晓大提与小美的同性伴侣关系，只觉得两人关系很好。
警察很快就离开了，说管不了。
2月26日，房东太太一早带着孙子去地里拔胡萝卜，回来时不到9点钟，家里似乎没有任何异样。直到11点多，外出办事的大提回来，刚上楼又急匆匆跑下来喊，“孩子被抱走了！”房东太太去查监控，看到小美提着行李抱着孩子出了门，时间是7点多。这距离大提出门不到1个小时。
房间里空荡荡的，床上随意丢着衣服，大提“整个人都软下去了”。她给小美打电话，不接。许久，终于拨通，“你把我的女儿带去哪儿了？”——“什么叫你的女儿？！这是我的女儿！”
小美不再和大提见面。两个多月后，两人成了案件的双方当事人。
5月8日，案子一审在湖里法院开庭，大提没有等来她曾经的伴侣和孩子。小美说自己被认为是代孕妈妈，“接受不了”。她不想提过分要求，否则真的就像是在买卖孩子。远在北方，她把事情都交给了律师。
前期的协商并不顺利，处在原、被告的角色里，她们都在回忆中找出对自己有利的细节。
3月初，小美去医院办理了丫丫的出生证，母亲一栏里写着她的姓名，未载明父亲信息。她凭此去派出所登记，给孩子入了户。她说，孩子生育前，她和大提就商量好，孩子生下后登记在她名下。
但大提对此有异议。根据她的说法，两人都曾认同采取对孩子有利的方案。最后商量的结果是落到她的名下，因为她的经济条件相对优越。
庭审结束两个多月后，2020年7月29日案件一审的判决结果才宣布。因为针对是否有必要进行亲子鉴定，双方意见不一。这对案件结果至关重要，也是丫丫户口此后能否变更到大提名下的关键。
法院最终未允许大提一方申请的亲子鉴定。
据《婚姻法》解释（三）规定：当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。
但大提提供不了证据，小美也没有相反证据。小美表示，双方已对丫丫的出生方式进行了确认，她认可形成丫丫胚胎的卵子系大提提供，没有进行鉴定的必要；同时，孩子尚且年幼并与其共同居住在外地，无法配合进行鉴定。
她的律师罗渭平补充强调，亲子鉴定要在《婚姻法》规范内，“原告提出的亲子鉴定诉求没有法律依据”。
但大提的律师卢玉琼反驳称，上述法律条文提及的词是“当事人”而非夫妻，且非婚生子女的亲子鉴定也可以做。而法院最后表明：在无明确法律规定的情况下，不能仅以双方确认或仅因丫丫具有大提的基因信息就认定其与大提存在法律上的亲子关系。
卢玉琼不理解法院的逻辑——既要证据证明大提与丫丫之间存在血缘关系，但不支持亲子鉴定，“最后又说没有证据证明我们跟孩子是有母子关系的，就陷入到这个死循环”。
律师葛昂的看法是，“一审法官在回避，如果做了鉴定就会非常矛盾，难以论述合理，让公众信服。”律师高明月认为，湖里法院对同性伴侣的问题没有展开讲，且很隐晦地说违反公序良俗，“根源在于法院认为同性伴侣不是伴侣”。
“代孕”的逻辑争议
在国内现有的法律中，这对同性伴侣与孩子的亲子关系问题，无法找到准确对应的条款进行保障。然而，双方让彼此陷入不利的状态，却是有点可寻。
“代孕”是这个案子里的关键词。
大提诉称小美是代孕，且摆出了一个数字：近14万元。这是她为辅助生育支付的所有费用，包括辅助生育服务费、检查费、医疗费、精子费用、交通费、住宿费等。16岁到厦门打拼，大提20多年来不断累积财富，自称只为拥有一个属于自己的孩子。
“‘代孕’，我们的理解是‘代为孕育’。” 9月21日，在厦门市的律所里，大提的律师卢玉琼称，“因为他们团体找伴侣确实不是很容易，可能我们愿意相互扶持走一段路，然后我愿意帮你做一些事情，这个我觉得也是在‘代为孕育’的一个范围之内。”
大提曾有一个相恋10年的初恋女友。对方母亲以死相逼，最后没有走到一起。但这次，双方父母都支持，大提和小美很高兴。
大提从未留过长发、穿过裙子，她从小喜欢孩子，可作为T（女同中扮演男性角色的一方），大提在心理上过不去这道坎。她跟小美商量：自己提供卵子，与第三人的精子体外合成胚胎，由小美怀孕生育。
在同性恋圈内多年，她知道这是女同群体普遍采用的A卵B怀方式，这样孩子跟两个人都有感情和关系。出柜——找到理想伴侣——生育，其间经历的坎坷难以为外人道，伴侣们也愈发珍惜。圈内人对成功的“家庭”都满怀羡慕与祝福，鲜少看到产生争子纠纷。
小美起初不愿意。2019年她37岁，已属高龄产妇，且她此前流产过一次。协商后，她同意了。按大提的说法，朋友介绍两人认识时就已告知小美自己有生育需求，小美生孩子也是为了照顾其母的面子。小美的律师罗渭平则提到，大提此前试图劝服小美的说法是：生了孩子，两人老了以后有依靠。
2019年4月7日，在某个生殖服务机构，胚胎被移植到小美体内。
但法院否认了“代孕”一说，认定丫丫的孕育方式系双方在恋爱期间经过协商并达成一致意见后决定，大提亦无证据证明其与小美存在代孕协议。卢玉琼说，法院最后提到：根据目前传统的民法理论，应该是“生者为母”。
我国法律明确禁止代孕。针对代孕所生子女的亲子关系认定，法律缺乏相关规定，法律界一般采用的理论主要有血缘说、分娩说、契约说和子女利益最佳说——即供卵者为母、分娩者为母、遵照协议和按孩子利益最大化原则判决。因为无先例可循，小美和大提双方各自揪着“分娩说”和“血缘说”针锋相对。
“只有对父亲来讲，才会说这个小孩是不是我的种。中国人的伦理观念，生育才是最重要的判定标准。”现在，小美的律师罗渭平对案子最终胜诉怀有信心，“如果二审认可原告的这种行为，那么必然会鼓励非法的代孕行为，也会衍生另外一个行业，甚至会形成女孩就是生育工具的观念”。
大提的律师卢玉琼则否定了这一说法。她主张以血缘关系认定亲子关系，认为“血浓于水” “血脉相连”才是中国的传统伦理观念。她解释，这不是对代孕行为的鼓励，社会确实有这一方面（代孕）的需求。
很快，卢玉琼打住了话头，“不宜说太多，因为这个确实是比较敏感的话题。”她希望，在当代社会里，生育者和血缘者存在分离的情况下，法律能对这种变化做出相应的规定。
汽车驶出隧道，视野蓦然开阔，幢幢新楼直挺挺地在公路两旁升起。下车步行拐进一个村庄，叫卖声和摩托车鸣笛声里混杂着校园传出的上课铃响。
大提半年没有回到这个“小家”了。
今年2月26日，丫丫被抱走的当晚，她一个人睡在房子里。闭上眼，孩子出生两个月以来的点点滴滴，像放电影一般涌动在她的脑海里。第3天早上，房东太太看她背着包，问她去哪里，她答岛内。一个月后，她再次回来时直接退了租。
孩子的衣物放在一个朋友家的阁楼上。她小心地掀起防尘罩，打开收纳盒，里面码着去年双十一囤的几大包纸尿裤，委托姐姐从加拿大寄过来的几罐奶粉，颜色各异、新旧不一的奶瓶，叠得整整齐齐的印着鲜艳卡通图案的袜子和小方巾。
一个小黄鸭玩具歪倒在行李箱一侧，用手一捏蹦出响亮的“唧唧”声。她拿起来，放在包里带走。她曾给女儿玩过。
提前买好的夏装没有穿在丫丫身上。小美带着孩子彻底离开了厦门，在外地找了一份工作。在罗渭平的印象里，小美是一个坚强的女人。这件事对她造成了很大的打击，让她无法再跟任何人结成伴侣，余生只会与孩子一起度过。
大提认为自己更爱女儿，更具备抚养孩子的客观条件。她名下有几套房产，有厦门个人户口，经济条件更好，和小美同居期间产生的房租、水电、买菜等所有的生活开销都由她支付。
但小美通过罗渭平转述，怀疑大提的经济实力，表示自己过去承担了生活开销，“以前和她在一起时是存不了钱的，现在可不会”。她还说自己现在的工资比过去高，且住在弟弟家，不用自己租房。
二审的立案通知书还没到达双方手中，这场争夺何时结束尚不知晓。大提很坚决，她要继续上诉，一直到最高人民法院。卢玉琼曾劝她再生育一个孩子，但她称自己没办法再取一次卵，这给她造成的心理不适过于强烈。况且丫丫是她的孩子，她无法撇下不管。
在近期一次交流活动中，性少数群体公益组织“爱成家”提到了一个调研结果：性少数伴侣不能结婚，至少有3000多项权利、权益和福利的缺失，除了财产、手术同意、亲子关系，配偶专属的权益实际上牵涉日常生活中的各个方面。
在律师高明月看来，双方应该都是孩子的母亲，原告大提应该主张孩子的监护权。亲子关系需要法院认定，但监护人可以没有血缘关系，“监护人是可以共存的。”他称，法律对同性伴侣没有任何明确的保障，解决的办法是立法，同性婚姻合法化，“但这个比较难，更多要靠当事人自下而上地推动。”
律师葛昂更为乐观：一个有影响力的案件可以引起社会和立法者的关注，最终填补法律的空白。目前，包括他所在的“LGBT权促会”在内，很多相关公益组织都在推动完善立法。
葛昂接手过一些与同性伴侣相关的法律咨询和案件援助，更多的集中在财产纠纷、意定监护和跨性别重置手术等方面。他认为，虽然国内法律条文没有明确提到同性恋，但很多法律规定对性少数群体也是适用的。民法总则颁布后，一部分人身权益也可以通过协议的方式来进行约定，即意定监护——成年人书面指定一个被委托者作为自己失能后的监护人，照顾自己的生活，处置自己的财产、权利等。
看多了同性圈内悲痛而艰难的经历，葛昂建议同性伴侣同居和生育前签订各方面的协议，尤其是财产方面的，以此来规避纠纷。
可这些对大提来说，都太晚了。她现在迫切渴望见到孩子。
7个多月以来，大提再未见过孩子一面。离女儿最近的一次，是三月中旬，她第一次到小美的老家去找孩子。到的时候是晚上，夜幕四合，犬吠声声，隔着车窗，透过低矮的院墙，她远远看见屋内有个孩子被抱着。车还在开，她赶紧拍驾驶座的椅背，让司机刹车，但等车倒回来时，孩子不见了。她确信那就是自己的女儿丫丫。此后，她又去过3次，但再没见过孩子。她无数次想过要冲进去抢回孩子，但担心争抢中伤到孩子。
她称这是她人生中最大的变故，仿佛自己已经“死过一次了”。
“好好的一个家就这么散了。”她的眼泪和鼻涕一起涌出，“我不恨她，真的，如果她能把孩子带回来，我可以当作一切都没有发生，甚至继续和她过下去……”
来源：新浪新闻综合
